Histoire des sources contemporaines du droit.

Histoire des sources contemporaines du droit.

 

 

 

 

Intro:

 

Les sources du droit sont aujourd'hui définis comme l'ensemble des normes contraignantes qui proviennent de l'autorité légitime (ajd l'Etat). En France et plus généralement dans les pays occidentaux il appartient au Parlement d'éditer ces normes (Parlement = Assemblée Nationale et Sénat). Cette institution détient le pouvoir législatif car ses  membres sont élus de manières démocratiques -->éléction pour les élire les députés tous les 5ans. Ces députés représentent la volonté générale et dispose donc en vertu du mandat qui leur est conféré de la légitimité nécessaire  pour adopter des lois (depuis la révolution française de 1789, avant c'est le roi qui détenait le pouvoir  législatif).La loi est par conséquent la première source à l'époque contemporaine. Il y a la loi fondamentale --> la Constitution (organise les pouvoirs entre eux) et les lois ordinaires qui régissent la vie sociale (ex: le mariage gay, etc...).

La loi a pour caractéristique principale d'être générale, càd qu'elle ne s'applique à personne en particulier, elle est la même pour tous (depuis 1789 car avant il existe trois catégories de personnes --> la noblesse, le clergé et le tiers-état. La société française était organisé en corporation avec chacune ses lois). Du fait de cette généralité de la loi, elle doit être sufisament abstraite afin de résoudre les différents problèmes juridiques qui se rencontrent en pratique. Cette caractéristique peut cependant s'avérer être un obstacle pour le jusiticiable (celui qui utilise la justice). Celui-ci ne sais pas toujours si son cas relève ou non de tel ou tel disposition juridique. Il appartient alors aux magistrats de donner un sens, un contenu à la loi ( ex: art 1382 du code-civil).  Il est ainsi reconnu aujourd'hui à la jurisprudence un rôle  créateur de droit en vertu de son pouvoir d'interprétation. Il est en effet admis que les juridictions suprême  (Cours de Cassation et Conseil d'Etat) produisent une jurisprudence cohérente et unifié. Il arrive que cette jurisprudence ne se fonde pas directement sur la loi. Dans leurs arrêts (décisions de la Cours de Cassation et du Conseil d'Etat), les juges font parfois référence à des principes généraux ou encore à la coutûmes. Pire, ils peuvent rendre des solutions contraires aux textes de loi. Ils peuvent enfin inciter le législateur à adopter telle ou telle loi. Le pouvoir des juges est donc très important. Il contribue à perfectionner notre système dans la mesure ou le legislateur ne peut pas à lui seul tout prévoir. Le rôle créateur du juge a fait débat et on lui a refusé ce rôle pendant très longtemps. Le juge est institué  par la constitution.

Puisque le juge  se fonde parfois sur la coutûme, celle-ci consitue encore une source de notre droit positif (le droit positif est le droit actuellement en vigueur). La coutûme se définit comme une règle issue d'un usage prolongé et dans la croyance que cette règle est obligatoire. Elle peut être considérée comme source du droit dans la mesure ou le legislateur s'y réfère implicitement ou explicitement afin de fixer la conduite à tenir, à respecter.  Toute fois la coutûme à aujourd'hui en France une place beaucoup moins importante que dans les pays qui privilégient un droit non écrit. C'est le cas notament des pays anglo-saxons (essentiellement l'Angleterre et les USA) qui repose sur le système de la common Law. Les pays influencés par le droit romain (France, Espagne, Belgique, Italie, etc...) sont des pays de "droits écrits" car ils sont codifiés. Les autres pays, comme ceux de la common Law n'ont pas de droit codifié. Leur principale source de droit est la coutûme et la jurisprudence. Le formalisme français incite à se référer en priorité à la volonté du législateur plutôt qu'à la coutûme. Dans le cadre du commerce intenational, la coutûme, en revanche a pris un véritable essort.

Enfin, une place particulière doit être réservé à la doctrine dans cette présentation sommaire des cours du droit. La doctrine est l'opinion des auteurs émise sur le droit, l'opinion des professeurs qui écrivent. Concrètement cette opinion se matérialise dans des ouvrages, des notes ou des commentaires d'arrêts (décisions de justice). En réalité, la doctrine n'est pas en tant que telle une source du droit. Elle ne s'impose ni aux jusiticiables ni aux juges.

Elle a toutefois son importance puisqu'elle peut mettre en lumière les lacunes, les défauts du droit positif. En ce sens, elle apparaît comme un auxilaire du législateur et du juge qui peuvent demander l'avis des auteurs individuellement ou dans la cadre de commissions officielles. La doctrine, si elle n'est pas une source du droit en tant que telle constitue cependant une autorité.

Si la loi, la jurisprudence et la doctrine constitue les principales sources du droit, il n'en a pas toujours été ainsi au cours de l'histoire. L'objet de ce cours et de retracer l'évolution historique contemporaine qui a permis l'emmergence puis la concécration de ces sources. Deux périodes doivent être distinguées car cette reconnaissance est plus ou moins tardives suivant que l'on envisage la loi, la jurisprudence ou la doctrine. La première période se situe à la fin du 18ème sicècle et au début du 19ème siècle. A cette époque la rationnalisation et la codification du droit constitue des évènements majeurs en France dans l'histoire contemporaine des sources du droit. La seconde période commence au milieu du 19ème siècle et s'achève au début du 20ème siècle. C'est au cours de cette période qu'apparaît une véritable théorie des sources du droit.

 

 

I/ Rationnalisation et codification du droit (fin 18ème siècle, dèbut 19ème siècle).

 

Depuis la fin du Moyen-Age des droits nationaux se sont progressivement constitués à partir des sources anciennes du droit. Il reste cependant au 18ème siècle une étape à franchir pour que ces droits acquièrent leur physionomie actuelle, contemporaine. Il a fallu accomplir un processus d'unificaton, de codification. Cette ultime étape commence à la fin du 18ème siècle et se concrétise au début du 20ème siècle. Elle a eu une conséquence majeur puisqu'une seule source s'est imposé: la loi. Au-delà du contenu des ces dispositions juridiques, on assiste donc durant cette période à une véritable révolution des sources du droit. Au pluralisme de nos anciennes sources les révolutionnaires français souhaitent substituer une sorte de monisme juridique. Compte tenu de l'echec des codifications révolutionnaires, ce souhait reste d'abord lettre morte. Il faut attendre les codifications napoléoniennes pour voir la réalisation de ce souhait, de cette volonté d'unifié les sources du droit (5 code majeur adopté sous l'égide de Napoléon de Bonaparte).

 

 

 

Chapitre 1 : La révolution des sources du droit.

 

 

 

La révolution en matière de source du droit passe au préalable par une critique de nos anciennes sources du droit. Unifié l'ensemble de ces sources semble indispensable à de nombreux auteurs. Cette unification se matérialise dans la loi.

 

 

 

S1) Les critiques pré révolutionnaires de nos anciennes sources du droit.

 

Avant d'envisager les critiques à proprement dites, il convient de dresser un inventaire des sources du droit qui était en vigueur avant 1789. Notre ancien droit (càd celui d'avant la Révolution) a des sources différentes → pluralisme des sources. Parmi elles, la plus importante est la coutume. On la retrouve surtout dans les pays du nord de la France. Le problème est que dans le royaume il existe une multitude de coutume. Chaque ressort territorial possède la sienne, chaque province son propre droit. De fait il n'existe aucune unité juridique avant 1789. La coutume de Bourgogne par exemple contient des dispositions différentes de celle de Paris. Cette dernière diffère de la coutume de Bretagne ou encore de Normandie... A cela s'ajoute le fait que dans chaque ressort territorial d'une coutume, des villes ont pu produire leur propre droit, à travers des chartes de franchise.

Dans les provinces du sud du royaume français d'avant 1789 (Ex: Dauphiné, Languedoc, Aquitaine...) la source principale du droit n'est pas oral (la coutume) mais écrite. Le droit applicable ne provient pas des coutumes mais du droit romain. Dans bien des cas ce droit romain a été adapté afin de tenir compte des spécificités locales. A ces deux sources du droit qui sont historiquement les plus anciennes s'ajoute la législation royale. L'importance de cette législation s'accroit à partir du 16ème siècle. Les interventions du roi s'effectue de manière ponctuelle et sur des points particuliers. Le roi n'a pas du vue d'ensemble et il n'intervient que très rarement dans le domaine du droit privé. Pour être effectif ces actes royaux  doivent être enregistrés par la cours de justice. Ces cours portent le nom de Parlement (la définition actuelle des Parlements aujourd'hui n'est pas la même que celle d'avant 1789.). Ces Parlements sont institués dans tous les royaumes. Leur fonction principale est de rendre la justice au nom du roi. Il existe des Parlements dans toutes les grandes provinces (Dijon, Paris, Aix-en-Provence, Toulouse, Grenoble...). Il n'existe pas une juridiction chargée d'unifier la jurisprudence pour l'ensemble du royaume. Dès lors chacun de ces Parlements peut interpréter différemment les actes royaux. Surtout, les Parlements peuvent créer le droit au moyen de ce qu'on appelle des arrêts de règlements. A défaut de dispositions juridiques préexistantes les magistrats innovent et ils fondent leurs solutions sur l'équité ou encore sur le droit naturel. Aux yeux de nombreux auteurs la multitudes des sources du droit est à la fin du 18ème  à l'origine de nombreux désordres. Les sujets français ne peuvent pas connaître les conséquences juridiques de leurs actes. Quelques juristes critiquent par conséquent la diversités des coutumes. Les philosophes des lumières insistent sur l'ignorance profonde des coutumes ainsi que sur la barbarie du siècle ou elles ont été rédigées. Il s'agit de là de critiques que l'on retrouve souvent et dans de nombreux cas elles sont exagérées. Après avoir mis l'accent sur le caractère imprécis des coutumes, ces auteurs  relèvent qu'elles empêchent la constitution d'un droit uniforme, d'un droit commun à toute la France. Ils critiquent également l'inflation des édits ou ordonnances qui participent aussi à rendre le droit illisible. Le roi n'a pas selon eux de projet prédéfini. La proliférations des actes royaux rend par conséquent l'ensemble incohérent. En outre, parmi ces actes royaux certains sont décrits comme obscure. D'autres sont inutiles parce qu'ils sont inadaptés à la société à la fin du 18ème siècle. Nos anciens auteurs dénoncent le fait qu'il résulte de cette profusion des sources une confusion quant à la définition même du droit. Avant 1789 celui-ci était le droit général du royaume, le droit particulier des provinces et des villes. Un mélange de droit naturel, de droit ecclésiastique, de droit romain et de droit féodal. Pour remédier à cette confusion des auteurs proposent d'établir des points de convergences entre les différentes coutumes. Ils cherchent à dégager des principes généraux, des principes communs à chaque coutume qui s'appliqueraient à l'ensemble du royaume. En réalité à la fin du 18ème siècle l'objectif est beaucoup plus radical: les juristes veulent tirer profit  de ce désordre pour établir «un nouvel ordre des choses». Il s'agit de rompre avec la complexité de l'ancien royaume français. Le nouvel ordre doit passer par l'édiction, la rédaction d'un code complet pour chaque matière. Seule cette codification éviterait de se perdre dans la mosaïque des droits existants. Le juriste et notamment  le praticien (avocats, notaires...) n'aurait plus à consulter les ordonnances royales, les coutumes et le droit romain afin de trouver peut être la solution du problème qui peut lui être poser en pratique. A la fin du 18ème siècle, à l'incohérence et au désordre on veut substituer un droit ordonné suivant un plan rationnel. Au départ on ne cherche pas vraiment à remettre en cause le fond des règles anciennes. On recherche surtout la meilleure façon pour les agencer et les exposer. Outre le roi, quelques juristes avaient montré la marche à suivre (Ex: Le chancelier D'Aguesseau/Daguesseau.). Aucun de ces auteurs n'est parvenu avant la Révolution française à atteindre le but poursuivi: unifier le droit français. A la veille de la Révolution on est persuadé que cette unification ne pourra se réaliser que par la loi. Un seule source doit donc subsister: la loi. Elle est censé mettre fin aux  incohérences qui résultent des coutumes de la jurisprudence des Parlements et des actes royaux.

 

 

 

 

S2) Le légicentrisme révolutionnaire.

 

 

La Révolution française a cultivé la nomophilie c'est à dire l'amour des lois. C'est la Révolution qui à inventé le législateur anonyme et abstrait. C'est elle qui est chargée de traduire les volontés de l'ensemble du corps social. Elle a ainsi permit  la suprématie du législateur dans l'ensemble des Constitutions qui ont été adoptées pendant la période révolutionnaire. Pendant la période de 1789 à 1799 la suprématie de la loi tient d'abord à celle de son auteur. Malgré l'instabilité politique une constance subsiste. Inspiré de Montesquieu le dogme de la séparation des pouvoirs s'impose. Il est toujours mis en œuvre jusqu'à l'avènement de Napoléon de Bonaparte au profit exclusif du législateur. Dès 1789 le pouvoir du législateur est supérieur et s'impose aux pouvoirs exécutifs et judiciaires.

La suprématie du législateur est consacrée. Elle implique que la loi est toute puissante. La norme législative devient par conséquent l'unique autorité capable de créer le droit. Dès lors celui-ci ne ne peut découler d'aucune autre source. Au cours de la Révolution les assemblées législatives ont profité de cette suprématie pour légiférer dans tous les domaines (en droit public et en droit privé). Par ailleurs le pouvoir législatif au cours de cette période révolutionnaire ne doit subir aucune entrave. Il s'agit de libérer la loi de toutes normes supérieures notamment le droit divin. La question s'est poser de savoir si le droit positif ne puisait pas une partie de ses sources dans le droit naturel. En effet le discours des révolutionnaires fait souvent référence à des droits naturels. Ce droit naturel correspondrait au droit individuel et subjectif qui aurait existé dans l'Etat de nature c'est à dire avant que les hommes ne se constituent en société. Le problème vient de ce que les révolutionnaires sont restés ambiguës. Ils n'ont pas précisé clairement les rapports entre la loi naturelle et la loi positive. Ils n'ont pas non plus affirmé la subordination de la loi positive à la loi naturel. La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 n'échappe pas à cette ambiguïté. L'article 2 consacre: «Les droits naturels et imprescriptibles de l'Homme». Elle énumère ces droits naturels. Ils seraient au nombre de 4: la liberté, la propriété, la sureté et la résistance à l'oppression. Après avoir déclaré ces droits naturels elle donne à la loi le soin de définir les modalités d'exercice de ces droits ainsi que leurs limites. De fait deux interprétations ont été donné de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen:

  • soit on y a vu l'affirmation de la permanence de droits naturels supérieurs à la loi positive. Il s'agit là d'une lecture inspiré par un philosophe anglo-saxons John Locke.

  • Soit on a affirmé que les droits naturels avaient été abolis lorsque les hommes ont abandonné l'état de nature. Ces droits naturels ne peuvent renaître que par l'effet de la loi positive. Cette deuxième lecture constitue une interprétation d'une œuvre de Rousseau. Au cours de la période révolutionnaire (1789/1799) la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ne fait que proposer aux législateurs un modèle à suivre. Juridiquement il n'est pas tenu de la respecter à la lettre.

 

Il n'en demeure pas moins que sur le plan des sources du droit la loi naturelle constitue une source implicite du droit. La loi positive peut puiser son inspiration dans les principes du droit naturel. Cela se vérifie dans les différents projets de code civil qui ont été proposés au cours des années 1796/1797.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 2: Les chefs de la codification révolutionnaires.

 

 

 

En soit la codification n'est pas une idée nouvelle. Les esprits éclairés (Rousseau, Voltaire...) réclament l'unification du droit. Il doit être rassemblé dans des codes rationnels et harmonieux. A la veille de la Révolution française cette œuvre de codification a déjà été entreprise par des pays voisin à la France (Ex: en Bavière). Un code pénal est promulgué dès 1751 et un code civil dès 1756. En France l'opinion reste partagée sur la question  de la codification lorsque débute la révolution. La loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire et sur la Constitution du 3 septembre 1791 consacrent cependant l'idée. Le législateur affirme en effet qu'il sera fait un code de loi civil commune à tout le royaume. Malgré cette affirmation la rédaction d'un code civil ne constitue pas la priorité de l'Assemblée Constituante. Cette rédaction d'un code civil passe après l'établissement d'un code pénal inspiré de Montesquieu et de Beccaria, juriste italien.  Ce code institue le principe de la légalité des délits et des peines ( = pas d'arrestations arbitraires) et il adopte un système de peines fixes. Avec ce système le magistrat applique les loi, il n'a aucun pouvoir de modération. Aucun projet de code civil n'est donc élaboré officiellement dans un premier temps. Il faut attendre la convention en 1793 et le directoire de 1797 pour trouver des projets officiels qui sont élaborés sous la direction d'un juriste du nom de Cambacérès. Ces projets ne seront jamais adoptés.

 

 

 

S1) Les projets Cambacérès.

 

 

La convention a examiné deux projets préparés par son comité de législation présidé par Cambacérès. Le premier projet est présenté en aout 1793 et selon Cambacérès il s'agit d'un véritable code de la  nature. Il est selon lui grand par sa simplicité. Ce code doit par ailleurs servir de modèle à l'humanité toute entière. Ce projet comprend 719 articles qui sont répartis en quatre livres relatif aux personnes, aux biens, aux contrats et aux actions. Il s'agit là d'un plan classique. Le fond des dispositions est en revanche très marqué par l'idéologie révolutionnaire. Le principe d'égalité est notamment consacré en matière successorale. Il l'est aussi dans les relations entre époux et entre parents et enfants. Mais cela ne suffit pas à convaincre l'Assemblée. Elle juge le projet trop long, trop complexe et trop juridique. Par conséquent, elle rejette se premier projet. Un second projet est présenté le 9 septembre 1794 à l'Assemblée. Celui-ci accentue encore les caractères du précédent projet. Il est toutefois plus philosophique, donc moins juridique, que le précédent. Il réalise dans une certaine mesure l'idéal de brièveté puisqu'il ne comprend que 297 articles. Il n'a pas d'avantage les faveurs de l'Assemblée qui là encore le rejette. Sous le directoire et toujours sous l'autorité de Cambacérès un troisième projet est présenté aux Assemblées le 14 juin 1796. Ce projet abandonne l'idée de brièveté, de concision puisqu'il est beaucoup plus long que les deux précédents et comporte 1104 articles. Il est moins novateur dans la mesure ou il ne cherche plus à rompre complètement avec l'ancien droit. Il renoue avec la tradition, se réfère au droit romain et au coutume. Malgré les efforts de Cambacérès, il est lui aussi rejeté. L'échec de ces codifications a un effet direct quand aux sources du droit.

 

 

 

 

 

 

 

 

S2) Le maintien des anciennes sources du droit.

 

 

En raison de l'échec des codifications le monisme législatif n'a pas pu être satisfait durant la Révolution. Le monopole de la loi s'est heurté à une source nouvelle: les règlements du pouvoir exécutif. Ces règlements sont pris pour l’exécution des lois. Il ne se borne pas seulement à interpréter les lois. Ces règlements ajoutent des dispositions complémentaires aux lois adoptées par les Assemblées législatives. Cette nouvelle source du droit apparu à partir de 1795 à du composer avec la survie de nos anciennes sources du droit c'est à dire la coutume et la jurisprudence. Les coutumes sont pour les révolutionnaires le symbole de l'irrationalité et du conservatisme. Comme le droit romain elles étaient condamnées à disparaître au fur et à mesure que les lois nouvelles viendraient réformer les matières dont elles traitaient. Elles ne doivent donc leur maintien provisoire qu'à l'impuissance de la Révolution à codifier. Le champs d'application des coutumes à cependant été réduit parce que des lois révolutionnaires ont abrogées quelques dispositions coutumières et romaines. Toutefois ces coutumes ont continuées à régir les matières qui n'ont pas fais l'objet de réforme législative. Il en va ainsi par exemple des régimes matrimoniaux qui jusqu'en 1804 restent régis par la coutume. La survie ou le maintien de la jurisprudence est encore plus problématique: les idées des Lumières lui sont particulièrement défavorable. Montesquieu fais de l'existence du pouvoir judiciaire indépendant du législatif et de l'exécutif l'une des conditions de la liberté. Mais il conçoit ce pouvoir comme «une puissance invisible et nulle» dans un régime républicain. Dans un tel régime la loi doit selon lui être souveraine. L'acte de juger consiste à appliquer mécaniquement la norme législative. Cet acte  ne doit conférer aucune autorité, aucune fonction créatrice du droit. «Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi.», Montesquieu. Le juriste italien Beccaria décrit le jugement comme «un syllogisme parfait». Il s'agit d'une opération intellectuelle qui consiste à déduire  la solution du procès à partir du texte de la loi. Ce texte de loi doit être appliqué aux faits sans rien y ajouter ni retrancher. Les constituants révolutionnaires partagent ces opinions exprimées à la fin du 18ème siècle. Ils ont fais du pouvoir judiciaire non pas un pouvoir autonome mais un simple élément du pouvoir exécutif. Il est ainsi dépourvu de toute fonction normative. Conformément à ces opinions, la loi des 16 et 24 aout 1790 sur l'organisation de la justice à empêché le maintien d'une autorité jurisprudentielle, elle a supprimé les anciens parlements et elle n'a pas voulu mettre en place de hiérarchie judiciaire. A la place des anciens tribunaux elle a institué des tribunaux de famille, des juges de paix pour les petits litiges et des juges de districts pour les litiges plus important. Les arrêts de règlements sont eux aussi supprimés et toute intrusion du juge en dehors du domaine de la justice est prohibé et même sanctionner. La magistrature elle même-est aboli. Aux magistrats professionnels titulaire de leurs charges les révolutionnaires substituent des juges élus pour six ans par les citoyens. De l'ancien système judiciaire les révolutionnaires n'ont conservés que la cassation afin de contrôler l'application que les juges font de la loi. Certains (Ex: Robespierre) auraient souhaité que cette cassation soit exercé par  le pouvoir législatif lui-même. Au final, une loi de 1790 créée une juridiction indépendante en apparence et qui s'appelle à cette époque le tribunal de cassation. Il est composé de juges élus pour 4 ans et la loi nous dit qu'il est établit au près du pouvoir législatif. Ce tribunal apparaît donc comme un auxiliaire du pouvoir législatif. Il ne peut pas juger les procès au fond de l'affaire, ce tribunal est la gardien de la loi. Il impose le respect de la loi aux autres juridictions mais il n'a pas en principe de pouvoir d'interprétation. L'interprétation des lois relèvent du législateur lui-même.  Les révolutionnaires adoptent un système: celui du référer législatif. Ce référé consiste à confier à l'Assemblée législative le pouvoir d'interpréter les lois lorsqu'il existe un doute sur le sens à donner à ces lois. Le législateur révolutionnaire prévoit que les juges doivent s'adresser à l'Assemblée toutes les fois qu'ils croiront nécessaire d'interpréter les lois malgré toutes ces précautions la jurisprudence  (= interprétation de la loi) n'a pas disparu des sources du droit révolutionnaire, elle a même amorcé l'évolution qui a conduit à sa forme moderne. En fait le pouvoir législatif a indirectement servi le pouvoir interprétatif des juges. Il l'a servi en imposant la motivation des jugements.

Le législateur révolutionnaire souhaitait ainsi vérifier la conformité des ces jugements à la loi. Le tribunal de cassation s'est montré très actif. A partir de 1795 il est parvenu à réduire la pratique du référer législatif. De la sorte il s'est affranchi de la tutelle des Assemblées autrement dit du pouvoir législatif. Il a profité des nombreuses lacunes et obscurité de la loi pour s'abroger un véritable pouvoir d'interprétation. Comme les anciens parlements, ce tribunal de cassation a ainsi pu faire prévaloir ses propres théories jurisprudentielles.

 

 

 

 

 

 

Chapitre 3 Les codifications napoléonnienne.

 

 

 

 

Le coup d'état de Napoléon de Bonaparte offre des conditions favorables à la codification. Après les troubles de la Révolution, le nouveau régime institué par Napoléon apporte une paix relative sur la plan intérieur. Il est mis un terme au défauts liés au gouvernement d'Assemblées. Bonaparte institue un pouvoir exécutif fort. Le nouveau régime institué en 1799 fait de la rédaction de code, en particulier d'un code civil, un objectif prioritaire.

 

 

 

 

S1) L'élaboration des codes napoléoniens.

 

 

 

La procédure mise en œuvre rompt avec celle des projets révolutionnaire ( projet Cambacérès). Un arrêté du 17 aout 1800 confit  d'un premier projet à une commission composé de 4 membres. Ces membres sont désignés par le deuxième consul Cambacérès.  Le choix de celui-ci se porte sur des juristes expérimentés. Ils ont tous une connaissance solide de l'ancien droit parce qu'ils étaient avant 1789 des avocats. Ces quatre membres sont Tronchet, Portalis, Bigot de Préameuneu, Malleville. Ils ont rédigé le projet de notre code civil. Tronchet était avocat au Parlement de Paris, Portalis était avocat au Parlement de Provence (Aix-en-Provence), Bigot de Préameuneu était avocat au Parlement de Bretagne à Renne et Malleville était avocat au Parlement de Bordeaux. Politiquement ces quatre membres sont des modérés: ils n'ont pas participé aux excès de la Révolution. Ils se sont tous rallié a Bonaparte et Bonaparte leur offrira des charges importantes. Tronchet finira président du tribunal de cassation et du Sénat, Portalis sera conseiller d'état et ministre des cultes il sera remplacé par Bigot de Préameuneu après sa mort et Malleville deviendra sénateur en 1806. Le choix de ces membres n'est pas anodin puisqu'il révèle la volonté de renouer avec l'ancien droit. La commission reflète  la diversité de notre ancien droit. On a deux représentants des pays du droit coutumier. Tronchet est spécialiste de la coutume de Paris, Bigot de Préameuneu est spécialiste des coutumes de l'ouest de la France. On  a aussi deux représentants des pays de droit écrit: Portalis vient de la Provence ou le droit romain s'applique scrupuleusement, Malleville vient du sud-ouest, un lieu l'application du droit romain s'inspire parfois du droit coutumier. Cette commission qui possède à sa disposition les projets Cambacérès avance rapidement. Le 21 janvier 1801 elle présente un texte composé de 2809 articles.

 

Il est d'esprit traditionaliste et comprend un livre préliminaire sur les principes généraux du droit, un livre premier sur les personnes, un livre deux sur les biens et la propriétés et un livre trois relatif aux différentes manières dont on acquiert la propriété. Une fois le projet rédigé il est transmis pour observation à des tribunaux et en particulier au tribunal de cassation. Ces observations sont souvent d'ordre techniques mais lorsqu'elles sont politiques elle montre un attachement de la part des magistrats aux idées révolutionnaires. Le tribunal de cassation souhaite par exemple que des dispositions sur l'adoption soient insérer dans le projet, disposition qui ne figurait pas dans le texte initial. Le tribunal de cassation est favorable à l’élargissement des causes de divorces. Il nuance le traditionalisme des membres de la commission. Plusieurs tribunaux critiquent, au nom de la toute puissance de la loi, le rôle trop important réservé à la jurisprudence.

La troisième phase d'élaboration du code civil se déroule devant le Conseil d'Etat qui est une création de NdB. Les membres de ce Conseil d'Etat montre également un attachement aux idées révolutionnaires. Ils défendent aussi l'adoption et préconise l'atténuation de l'autorité paternel. NdB participe aux discussions et imposent parfois ces opinions. Il en va ainsi lorsqu'il prend position en faveur de l'ordre, de l'autorité du mari et du père de famille. En même temps il défend le divorce et l'adoption. Après le vote de toutes ces parties le code civil dans son ensemble est promulgué par la loi du 21 mars 1804. Il abroge par conséquent «les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales et locales, les statuts et règlements dans les matières qui sont l'objet du présent code.» . La presque totalité de notre ancien droit est ainsi abrogé. Quand au lois révolutionnaires qui ne sont pas comprises dans cette mesure d'abrogation, elles sont considérées comme toujours en vigueur. Toutefois, celles qui contiennent des dispositions contraires au nouveau code sont abrogées de fait. Il s'agit en réalité de la majorité des lois révolutionnaires. A côté du code civil on entreprend la rédaction d'autres codes selon une procédure similaire. Ils ont vocation à l'origine à complété le code civil. L'ensemble de ces codes doit couvrir la totalité du droit privé et pénal: code de procédure civil en 1806, code de commerce en 1807, code d'instruction criminel en 1808 et enfin un code pénal en 1810.

 

 

 

S2) Les sources matérielles des codes napoléoniennes.

 

 

Les sources matérielles du droit sont les sources qui inspirent le droit, càd ses origines historiques et matérielles. Concernant le c. Civ, on a plusieurs interprétation quant à ses origines historiques et matérielles. Pour certain il aurit réussi la Révolution en 2281 articles. Pour d'autres, il est trop traditionnaliste, trop dépendant de l'ancien droit.Ces opinions divergantes tiennent à la personnalité diverse des redacteurs du C.civ. Ces jugements contradictoires tiennent aussi aux sources diverses qui ont inspirées les rédacteurs. Portalis, dans son discours préliminaire, se réclame à la fois de la révolution française et de l'esprit des siècles. Cet esprit est une synthèse des traditions de l'expérience passée. Il convient tout d'abord de relever que le code civil manque d'originalité quand à la forme. L'énoncé de règles en articles concis et clairs, regroupés en livre, titre chapitre, section, s'inspire tout simplement des ordonnances de Louis 14 (17ème siècle). De même, les rédacteurs du C.civ. Se sont inspirés du droit romain en adoptant un plan en trois parties. Sur le fond, c'est un esprit de transaction qui a inspiré les rédacteurs du C.civ. Il sont puisé une partie de leur solution dans le droit révolutionnaire mais aussi dans notre ancien droit. Le code civil n'a donc pas totalement effacé le passé, il n'a pas fait table rase. Portalis lui même affirme: «Nous avons fait une transaction entre le droit écrit (le droit romain) et les coutumes.». Sur le plan intellectuel ses rédacteurs se sont inspirés des grands juristes des 17ème et 18ème siècles: Domat, D'Aguesseau et Pothier. De même le c.civ assoupli sans remettre en cause le légicentrisme révolutionnaire dans sa conception des sources du droit. Sans rompre avec ce légicentrisme il fait place au coté de la loi aux usages oraux. Malgré l'abrogation des anciennes coutumes, la coutume subsiste de manière résiduelle dans les sources du droit aux yeux des rédacteurs du c.civ. Quelques articles du code renvoient à la coutume ou aux usages en matière d'usufruit d'utilisation des eaux courantes et surtout de relations de voisinages. Le c.civ réhabilite la jurisprudence. Il n'en fait cependant pas une source du droit en tant que telle mais Portalis ne voit en qu'un complément nécessaire à la loi. Cette idée ne fait pas l'unanimité au sein des rédacteurs du code civil. Il n'en demeure pas moins que la faculté d'interpréter la loi ou même de statuer en l'absence de dispositions législatives est reconnu au juge. Ils en ont fait une obligation à l'article 4 du c.civ. Malgré cette réhabilitation de la jurisprudence il faut attendre la la deuxième moitié du 19ème siècle avant que la jurisprudence ne ne soit perçue comme une véritable source du droit.

 

 

 

 

  • Avant 1789:

 

  • Pluralisme juridique.

  • La coutume /droit romain.

  • Actes royaux (ordonnances).

  • Jurisprudence des Parlements (arrêts de règlements).

  • La doctrine.

 

  • 1789/1799:

 

  • Monisme juridique.

  • Nomophibie.

  • La loi est toute puissante, omnipotente. Pour les révolutionnaires elle peut tout.

  • 3 projets de c.civ qui sont rédigés sous la direction de Cambacérès.

 

 

 

 

 

  • 1804:

 

  • Napoléon concrétise le souhait des révolutionnaires: codifications napoléoniennes → abrogation des anciennes sources du droit → loi = seule droit.

 

 

2ème partie: Vers une théorisation des sources du droit (19ème siècle/ début 20ème).

 

 

La théorie des sources du droit en tant que telle n’apparaît qu'au début du 19ème siècle ou à l’extrême fin du 18ème siècle. Elle est l'oeuvre d'un auteur qui s'appelle François Gény qui a réalisé un ouvrage,Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif. Pour la première fois un auteur admet que le droit positif puisse avoir d'autres sources que la loi. En d'autres termes, Gény rompt avec l'idée révolutionnaire selon laquelle la loi est toute puissante. Cette idée s'impose encore pendant tout le 19ème siècle. Pendant le 19ème siècle les auteurs ont encore le culte de la loi en raison du prestige du c.civ. À cette époque, le 19ème siècle, on trouve que quelques esprits marginaux qui mentionnent l'existence de plusieurs sources normatives. La grande majorité des auteurs s'en tient à une seule source, la loi. Ils opposent cependant à celle-ci ses interprètes, càd les juristes consultes et la jurisprudence des arrêts. Ces interprètes sont placés en position d'infériorité, voir de soumissions vis à vis de la loi. Les auteurs et les juges ont pour fonction d'appliquer la loi ou d'aider à son application.La situation change par conséquent lorsqu'un juriste ose enfin s'attaquer au mythe de la loi et du c.civ. Pour cela il a fallu que la période révolutionnaire se soit éloignés dans le temps et que le c.civ montre des signes de vieillissement. C'est chose faite au début du 20ème siècle. La théorisation des sources du droit a été préparée tout au long du 19ème siècle. Cette préparation permet de considérer l'innovation considérable représentée par la théorie pluraliste des sources du droit.

 

 

 

Chapitre 1: La période précédent la théorie des sources.

 

 

C'est la loi qui l'emporte, à peu près sans partage. Ce constat vaut pour toutes les branches du droit. Même le droit administratif n'y échappe pas dans un premier temps. Les administrativistes étudient les lois et les règlements et ils envient les civilistent qui bénéficient d'un code. La construction doctrinale du droit administratif ne s'appuie sur la jurisprudence que de manière tardive, dans le dernier tiers du 19ème siècle. C'est à ce moment là que les civilistes découvrent eux aussi le rôle créateur des arrêts, autrement dit de la jurisprudence. Cette découverte signifie qu'en marge de la loi toujours dominante en théorie, la jurisprudence et la doctrine prenne progressivement de l'importante. Au 19ème siècle il n'y a pas encore de réflexion théorique sur l'évolution qui est en cours. Les auteurs restent silencieux sur l'existence éventuelle de sources concurrentes à la loi. Au mieux, les chapitre consacrés à ces sources concurrente augmentent tout au long du siècle. Le principe reste intact en apparence: il n'y a qu'une seule source: la loi. En réalité la jurisprudence et la doctrine commence à émerger mais cette apparition est officieuse.

 

 

 

 

 

 

 

S1) Le monopole de la loi.

 

 

Le projet d'introduire à l'étude du droit semble avoir pris naissane dans les universités allemandes avec un cours d'encyclopédie. Ce cours tend à accréditer l'idée que le droit constitue un système. Sous cette influence allemande un philosophe allemand, Victor Cousin, crée un cours d'introduction général à l'étude du droit à la faculté de Paris. Dès lors certains jugent utile de compléter l'enseignement du c.civ par un cours préliminaire. Il est destiné à donner aux débutants une vue générale de toutes les parties de sciences juridiques. Toujours en 1840, la faculté de Strasbourg crée un cours d'encyclopédie juridique qu'elle confie à un civiliste à la fois professeur et bâtonnier de l'ordre des avocats. Son enseignement donne lui à un ouvrage dont la première parution date de 1846. cette ouvrage s'intitule Introduction générale à l'étude du droit. Celui-ci vise déjà à l'étude des différentes sources du droit. L'expression renvoi chez l’auteur aux origine historiques du droit français. Les sources ,or

Elle est complété par les avis du Conseil d’État et les ordonnances royales prisent après 1814. la troisième édition publié en 1856 met fin à cette quasi exclusivité de la loi. Les sources positives du droit s'entendent uniquement, nous dit l'auteur, des sources normatives. L'auteur ne s'en tient plus seulement à la loi. Il introduit une nouvelle rubrique qui est dédiée à la coutume. Dans cette rubrique il fait figurer la doctrine des juristes consultes et la jurisprudence des arrêts. Pour la première fois au milieu du 19ème siècle, un juriste met sur le même plan la loi, la doctrine et la jurisprudence. Cette conception des sources préfigure celle qui sera développé 50 ans plus tard par François Gény. Il convient de préciser que ce professeur strasbourgeois est au 19ème siècle une exception, sa pensée est marginale. En effet aucunes des introductions à l'étude du droit rédigées au 19ème siècle ne reprend les idées de ce professeur. Ainsi Charles Beudant qui publie deux introductions générales au droit n'aborde jamais la question des sources sous un angles normatifs. Sa première introduction qui date de 1863 est très marquée par les idées allemandes. L'auteur cherche à faire l'encyclopédie de la science juridique. Il dresse un tableau de toute la science juridique et la marque son objet afin de la distinguer des autres disciplines. Cette démarche e conduit à envisager les origines historiques du droit français et les finalités du droit. Le droit positif s'identifie encore chez lui à la loi et 'idée d'un pluralisme des sources est absente de la pensée de l'auteur. Il en va de même dans sa seconde introduction qu s'intitule Le droit individuel et l'Etat., publiée en 1891. cette introduction constitue plutôt un ouvrage de philosophie politique dans lequel Charles Beudant associe le droit à la science des libertés. Il s'agit de priver de toute portée juridique l'idée naissante du droit social, il est contre le droit du travail. Dans cette ouvrage il n'est pas question de source du droit. Il n'est question que de soumettre la loi à des finalités libérales. De manière générale aucune introduction au droit publiée jusqu'à la fin du 19ème siècle n'aborde vraiment la question de la pluralité des sources du droit. Cela se vérifie dans un manuel rédigé par un économiste, publiée en 1857et dont l'intitulé est Préparation l'étude du droit. L'auteur souhaite faire reposer le droit sur des principes rationnelles et claires. De même l'introduction à L'étude du droit civil publiée en 1898 par Henry Capitant ne contient pas davantage de développement sur les sources normatives du droit. Cette introduction ne fait qu'une brève référence à la coutume. Tout le premier chapitre de l'ouvrage n'est consacrée qu'à la loi. Il ne remet pas en cause le monopole de la loi. Ce qui est vrai des manuels d'introduction au droit l'es aussi des ouvrages juridiques qui aborde telle ou telle matière.

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